Uluslararası Ticaretin Hukuki Gölgesi: Gizlilik Sözleşmesi/Confidentiality Agrement /Non Disclosure Agreement
Bugünlerde herhangi bir şirket ile uluslararası işlemler için bir sözleşme müzakeresine başladığınızda, her şeyden önce bir “Gizlilik Sözleşmesi-Confidentiality Agrement/Non-Disclosure Agreement” imzalandığını görmekteyim. Basit bir ticari tedarik işi için olabileceği gibi, karmaşık bir proje ilişkisi için de belgenin imzalanmasının talep edildiği durumlarla karşılaşılmaktadır. Öyle ki, bu gizlilik sözleşmeleri imzalanmadan firmaların sistemlerine erişim sağlanamamakta, sipariş formları oluşturulamamakta, toplantılar gerçekleştirilememekte ve hatta iletişim dahi kurulmamaktadır.
Bu durum, gizlilik sözleşmelerinin niteliği ile ilgili olarak birçok soruyu gündeme getirmektedir. Öncelikle ifade etmeliyim ki konu oldukça tartışmalıdır.
İkinci olarak, aşağıda belirttiğim noktalar benim düşüncelerim ve deneyimlerimden ibaret olup hiçbir şekilde hukuki görüş veya yönlendirme amacı taşımamaktadır.
Son olarak, gizlilik sözleşmelerinin hukuki bir düzenlemesi olmadığı dikkate alındığında, karşımıza gereğinden fazla önem atfedilen veya hiç önem atfedilmeyen bir hukuki doküman çıkmaktadır.
Bundan 10 yıl önce sadece sınırlı kullanım alanı olan bu doküman, bugün sanki proforma fatura, teklif veya sipariş formu gibi her belgeye eklenmektedir. Acaba nedir bu gizlilik sözleşmeleri ve uluslararası ticaret hukukunun neresindedir? Niçin bu kadar büyük önem atfedilmektedir? Gerçekten etkili hukuki belgeler midir?
Bu yazımda, yedi soruda gizlilik sözleşmesi ile ilgili olarak, deneyimlerimi dikkate alarak görüşlerimi sizlerle paylaşmak istiyorum.
1) Gizlilik Sözleşmesi Nedir?
Gerçek anlamda gizlilik sözleşmeleri, sözleşme ilişkisi içine giren tarafların ticari menfaati olan bilgilerini korumak amacıyla imzalanmaktadır. İlk çıkış amacı, özellikle taraflar arasında güvenin tesis edilmesi, birbirlerinden beklentilerin netleşmesi ve taraflar arasında bir mahremiyet oluşturularak güven ortamı içinde sözleşmede tanımlanan gizli bilgilerin aktarılması ve kullanım şartlarının belirlenmesidir.
Ancak günümüz dünyasında bu tanımdan sapıldığını gözlemlemekteyim. Özellikle global tedarik zincirlerini oluşturan ulusötesi şirketler ve organizasyonlar, kendi içlerindeki “compliance-uyum programları” gereğince hemen hemen her tedarik/satın alma/hizmet sözleşmesine ve işlemine karşılık gelecek gizlilik sözleşmelerini imzalatmayı dayatmaktadır.
Bu sözleşmeler genelde blanket (battaniye) şartlar, yani gerekli gereksiz her konuyu kapsayan ve müzakereye kapalı dokümanlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu tür sözleşmeler, ticari ilişkinin doğasına hizmet etmekten çok, bu sözleşmeleri dayatan firmanın “compliance programına” hizmet etmektedir. Diğer bir ifade ile, bu sözleşmeler şirketin yöneticileri tarafından şirket işleyişi ile ilgili doldurdukları bir kutucuğu veya imzalatma zorunlulukları olan bir belgeyi temsil etmektedir.
2) Gizlilik Sözleşmesinin Türleri Nelerdir?
Tek Taraflı Gizlilik Sözleşmeleri – Unilateral
Yukarıda belirttiğim gibi, bu tür gizlilik sözleşmeleri müzakereye kapalı, içeriği önceden belirlenmiş, “imzala veya git” ilkesine göre tasarlanmış, en basit işlem ile en karmaşık işlem arasında ayrım yapılmadan imzalanması dayatılan sözleşmelerdir. Bu belgeler çok sık kullanılmasına rağmen hukuki geçerlilikleri ve uygulanabilirlikleri ile ilgili olarak bazen sorunlar karşımıza çıkmaktadır.
İki Taraflı Gizlilik Sözleşmeleri – Mutual
Bu tür gizlilik sözleşmeleri ise belirli bir iş, hizmet veya ticaret için iki tarafın da katılımıyla ve müzakeresiyle hazırlanan, hükümleri o işe özgülenen ve sınırlanan hukuki belgelerdir. Bence, gerçek anlamda gizlilik sözleşmesi olarak kabul edilmesi gereken belgeler bu türdür. Bu nedenle, müzakeresinin çok dikkatli bir şekilde yapılması gerektiğini düşünüyorum.
3) Hangi İşlemler ve İlişkiler İçin Gizlilik Sözleşmeleri Kullanılmaktadır?
Deneyimlerime göre, aşağıdaki ticari ilişkilerde gizlilik sözleşmelerinin sık ve etkin bir şekilde kullanıldığını tespit ettim:
* Ticari sırların korunmasını gerektiren ilişkiler/işlemler (Örneğin: Teknoloji geliştirme ve lisans sözleşmeleri)
* Ticari olarak hassas bilgilerin iletişime ve işleme konu olduğu ilişkiler/işlemler (Örneğin: Distribütörlük, acentelik, franchise sözleşmeleri)
* Organizasyon için bilginin gizli tutulması gerektiği hâller (Örneğin: İşçi ve işveren, müşteri ilişkileri, fikri mülkiyet konuları)
* Hizmet/İş sözleşmeleri
* Birleşme ve devralma işlemleri/sözleşmeleri
* Yazılım geliştirme işleri/sözleşmeleri
* Potansiyel ortaklık (joint venture) ilişkileri
* Tedarik ve satım sözleşmeleri
Ancak yukarıda belirttiğim gibi, herhangi bir global aktör ile miktarı, boyutu ve niteliği ne olursa olsun ticari bir faaliyete girme veya tedarik/hizmet ihtimali durumunda bile sizden gizlilik sözleşmeleri talep edilmektedir. Bu tür sözleşmelerin müzakere edilmesi genellikle mümkün olmayıp, imzalamaktan başka çare bırakılmayan tek taraflı sözleşmelerdir. Birçok belgede, hukuki geçerliliği bile tartışma konusu olabilecek hükümler bulunduğunu deneyimlerime dayanarak belirtebilirim
4) Bir Gizlilik Sözleşmesinin Temel Özellikleri Nelerdir?
Gizli Bilginin Tanımlanması ve Kapsamı
Gizlilik sözleşmesinin, sözleşme konusu ile ilgili olarak belirlenen tüm bilgi gruplarını kapsaması gerekirken, sözleşme özelinde paylaşılacak bazı özel bilgilerin de kapsam altına alınması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, agresif bir şekilde geniş bir gizli bilgi tanımlaması yapılmasını tavsiye etmiyorum. Gizli bilgilerin işlem özelinde belirlenmesi daha uygun olacaktır. Aksi takdirde, bazı ülkelerdeki rekabet hukuku kurallarının ihlal edilme riski oluşabilir ve sözleşmenin ifasıyla ilgili sıkıntılar yaşanabilir.
Bu kapsamda, ticari ilişkinin niteliğine göre aşağıdaki hususların gizli bilgi olarak tanımlanıp sözleşme kapsamına alınması gerektiğini tespit ettim.
| * İş planları | * Operasyon/Ticari faaliyet çalışan bilgileri |
| * Fikri mülkiyete ilişkin tescilli ve know-how gibi tescilsiz bilgiler, yazılım ve kodlar | * Fiyatlar, indirimler, fiyatlandırma usulleri |
| * Araştırma ve geliştirme verileri ve bulgular | * Tedarikçi bilgileri |
| * Müşteri bilgileri | * Maaş bilgileri |
| * Kişisel bilgiler | * İşletmeyi faaliyetlerinin maliyetleri |
| * Kamuya ifşa edilmememiş ve ifşa yükümlülüğü olmayan finansal bilgiler | * Mevcut ve beklenen teklifler |
| * Piyasa araştırma ve reklam ve pazarlama raporları | * Üretim ve satış hedefleri, |
| * Davalar ve hukuki yükümlülükler ile ilgili bilgiler | * Kapasite kullanımına ilişkin bilgiler |
Bilgiyi Alan Tarafın Yükümlülükleri
Gizli bilgiyi alan tarafın, bu bilgiyi özenli bir şekilde saklaması ve yetkisiz kişi ve tarafların eline geçmemesini ve ifşa edilmemesini sağlaması gerekmektedir. Özellikle, bilgiyi alan kişilerin mümkünse ismen belirtilmesi, daha sonradan bu bilginin başka bir yerden edinildiği veya zaten bilindiği savunmasının yapılmasını engellemektedir.
Gizliliğin İstisnaları
Gizlilik sözleşmesinin kapsamına girmeyen istisnai hususların, sözleşmede taraflarca açıkça belirtilmesi uygun olacaktır. Şu unutulmamalıdır: Sadece gizli bilgi, bir gizlilik anlaşması ile korunabilir. Sözleşme taraflarından bir bilgi, pazarlama dokümanında veya kamuoyunun ulaşabileceği herhangi bir mecrada (örneğin: patent başvuru dosyasında veya rekabet hukukunun ihlali sebebiyle yapılan savunmalarda) paylaşılmışsa, gizlilik sözleşmesi kapsamında korunması mümkün değildir.
Gizlilik Süresi
Gizli bilginin hangi sürelerde gizli tutulacağı sözleşmede açıkça belirtilmelidir.
Müsaade Edilen İfşa/Açıklanma Şekilleri
Hangi şartlar altında gizli bilgilerin ifşa edilebileceği, sözleşmede belirtilen sıkça karşılaşılan maddelerdendir. Özellikle, bir kamu kurumunun inceleme başlatması veya yargı organlarının başlatacağı, özellikle kriminal içerikli soruşturmaların gizlilik sözleşmesinin önüne geçerek sözleşme kapsamında verilen bilgilerin zorunlu olarak açıklanacağı belirtilmektedir.
Ek olarak, bazen gizlilik sözleşmesinin uygulanmasını engelleyen yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin, ABD’de “Speak Out Acts 2022”, cinsel saldırı fiilleriyle ilgili olarak önceden imzalanmış olan (kapsamı geniş/blanket) gizlilik sözleşmeleri geçersiz olarak kabul etmektedir. Bu bağlamda, sözleşme hazırlanırken bu tür yasal düzenlemelerin kontrol edilmesi gerekmektedir.
5) Sözleşmenin İhlali Halinde Sonuçlar Nedir ?
Bir gizlilik sözleşmesinin ihlalinin sonucunun ne olacağı, konunun en tartışmalı meselelerinden biridir. Çünkü ihlal edilen bilginin değeri nedir? Bilginin sözleşmeye aykırı olarak açıklanmasının verdiği zarar ve mahrum kalınan/gelecekteki kâr nedir? Bunlar nasıl hesaplanmalıdır? Bu konuları düzenleyen genel geçer bir kural ve usul bulunmamaktadır.
Gerçek anlamda, iki tarafın tartışarak hazırladığı sözleşmelerde durumun izahı daha kolaydır. Sözleşmeyi hazırlayan taraflar, bu ihtimalleri dikkate alarak çeşitli mekanizmalar yaratmaktadır. Ancak tek taraflı dayatılan sözleşmelerde, bilginin değeri, cezai şart, götürü tazminat veya tazminatın hesaplama usulü ile ilgili olarak hiçbir ayrıntı bulunmamaktadır. Sadece “ihlali halinde zararlar tamamen karşılanır” anlamına gelen genel ifadeler bulunmaktadır. Bu durum, herhangi bir uyuşmazlık hâlinde hâkim veya hakemlere büyük zorluklar çıkarmakta ve uyuşmazlığın çözümünün çok uzun sürmesine sebep olmaktadır. Hele konu uluslararası bir ticari ilişki olduğunda ve yabancı bir hukukun uygulanması söz konusu olduğunda alışık olmadığımız bambaşka meselelerle karşılaşabiliriz.
Örneğin, İngiliz ve Amerikan hukukunun uygulandığı ülkelerde “Durdurma-İnjunction Kararı” diye bir hukuki enstrüman bulunmaktadır. Özetle, mahkemeye başvuran taraf, yetkisiz olarak ifşa edilmiş bilginin kullanımının durdurulması kararını talep etmektedir. Bizim hukukumuzdaki ihtiyati tedbir kararına benzese de etkisi çok daha serttir ve hakimin kararına uyulmaması hâlinde cezai yaptırım uygulanmaktadır.
Çoğunlukla gizlilik sözleşmelerinin icrası mahkemeler tarafından yapılmaktadır. Yukarıda belirttiğim gibi, bazı kamu politikaları ve yasal mevzuatlar gizlilik sözleşmesinin icrasını engelleyebilir. Örneğin, suçun fiili unsurunu oluşturan hâllerde gizlilik sözleşmeleri işlevsiz kalmaktadır.
Ancak iyi hazırlanmış bir gizlilik sözleşmesi, gizli bilginin ifşası veya kullanılması durumunda hayat kurtarıcı bir hukuki enstrüman olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu konu ile ilgili olarak bir Amerikan mahkemesinin ve bir Türk mahkemesinin verdiği kararları sizinle paylaşmak istiyorum:
“RRK Holding Co. Vs. Sears Roebuck & Co., 8 569 F. Supp. 2d 832 (N.D. Illinois 2008)”
RRK firması, “ROTO-ZIP” ismiyle döner testere üretimi ve satışı yapmaktadır. 1997 yılında Sears firması, RRK ile iletişime geçerek “Craftsman” markası ile yeni teknolojiye sahip gelişmiş döner testere üretimi ve dağıtımı ile ilgili olarak anlaşma yapmak istemiştir. İki şirket arasında gizlilik sözleşmesi imzalanmıştır. RRK şirketi, yeni nesil ürünlerini ve teknolojilerini “gizli” ibaresiyle ve gizlilik sözleşmesine atıf yaparak Sears firmasına ifşa etmiştir. Taraflar ücretlendirme konusunda anlaşamadıkları için hiçbir ürün üretimi yapılmadan sözleşme sonlandırılmıştır. Ancak Sears firması, RRK’den aldığı bilgileri kullanarak “Craftsman” markası ile bir ürün yapıp satışa sunmuştur. Bunun üzerine RRK firması, Sears firmasına karşı dava açmıştır. Yapılan yargılama sonunda jüri, Sears firmasının 1.665.105 USD kâr kaybı, 1.688.136 USD sebepsiz zenginleşme ve 8.011.344 USD ceza tazminatı ödemesine hükmetmiştir.
Türk Mahkemesinden Örnek Karar
Yargıtay’ın önüne gelen bir olayda, “franchise” sözleşmesi yapma talebiyle bir şirkete başvuran kişiler tarafından gizlilik sözleşmesi çerçevesinde ilgili şirketten bir takım gizli nitelikte bilgiler alındıktan sonra “franchise” görüşmeleri sonlandırılmış ve bu bilgilerden istifade edilerek rakip bir şirket kurulmuştur. Yargıtay, bu olayda haksız rekabetin olduğunu tespit etmiş ve TTK 56 ve 57/5-8 maddeleri uyarınca 2011’den itibaren 200.000 TL tazminata hükmetmiştir. (Yar. 11. HD 13143/2599, 03.05.2017)
Sonuç ve Tavsiyeler
Gizlilik sözleşmeleri, kesin olarak karşı tarafa açıklanan bilginin gizliliğini sağlamamaktadır. Gizlilik sözleşmelerinin, özellikle sözleşmenin bir tarafının sözleşmeye uyma niyeti yoksa, yeterli koruma sağlamadığı açıktır. Bunun için alınabilecek tedbirler ya çok geç olabilir ya da çok masraflı olabilir. Ancak bu, gizlilik sözleşmesi imzalamamız gerektiği gerçeğini değiştirmemektedir.
Kuruluşunuz, özellikle bir ürünün üretimi, geliştirilmesi, satımı ve teknoloji transferi ile ilgili olarak bir sözleşme görüşmesine başladıysa, bütün teknik, finansal bilgi ve materyalin gizlilik sözleşmesi kapsamında korunduğundan ve üçüncü bir tarafla paylaşılamayacağından emin olun.
Bu konu ile ilgili olarak sözleşmede bazı pratik önlemlerin alınmasını tavsiye edebilirim:
* Gizlilik sözleşmesinin kapsamına sadece gerekli bilgileri alın ve paylaşın.
* Gizlilik sözleşmesinde üzerine özel olarak işaretlenmiş basılı dökümanların kullanılmasını sağlayın.
* Gizlilik sözleşmesinde bilgiyi alacak kişilerin sayısının ve niteliklerinin sınırlandırılmasını şart koşun.
* Sözleşmede suç unsurları, detayları ve haksız fiiller ile ilgili bilgilerin paylaşılması hususlarını gizlilik sözleşmesine dâhil etmeyin.
* Çalışanlarla yapılan gizlilik sözleşmelerine özel önem verin. Bu tür sözleşmelerde, sözleşmenin imzalanması tek başına yeterli olmayıp çalışanın takip edilmesi ve eğitilmesi gerekmektedir. Bu hususların kayıtlarının tutulması zorunludur.
* Gizlilik sözleşmesi imzalanmadan, kuruluşunuza ait hiçbir bilgiyi ve fikri diğer tarafla paylaşmayın.
* Sözleşmenin uygun ve yetkili kişi tarafından imzalandığından emin olun.
* Sizin gelecekteki faaliyetlerinizi sınırlayacak gizlilik sözleşmelerinden kaçının ve mutlaka uzman bir hukukçunun görüşlerini alın.
Avukat Murat Eren
Bu yazının telif hakkı Utrader’e ait olup, ancak kaynak gösterilmek suretiyle izinsiz olarak kullanılabilir, yayınlanabilir.